Es el estudio que se propone, como una simple
meditación sobre el orden jurídico en general,
tiene por objeto presentar la unidad del derecho en cualquiera de
sus manifestaciones y distinguir en la clasificación,
materia de esta meditación, el interés
discretamente protegido por el ordenamiento jurídico,
así como poner de relieve el común denominador que
se encuentra presente, y se manifiesta único, tanto en el
derecho privado como en el derecho público; de modo que
cuando ocurre la violación de cualquier norma de derecho,
sea por los particulares, sea por el poder gubernamental, lo
cierto y positivo es que en cualquier caso nos encontramos frente
al incumplimiento del orden jurídico establecido, ya sea
en interés de los particulares o en interés general
de una sociedad jurídicamente
organizada.[17]
La división bipartita entre derecho
público y derecho privado
Históricamente se ha mantenido una
división entre lo que denominamos derecho público y
derecho privado. En uno y otro caso, estamos en presencia de la
norma jurídica aplicable a las relaciones que impone la
convivencia humana ordenada y pacífica, tanto en el
ejercicio del poder que se refiere a la actividad de los
gobernantes, como en el ejercicio del poder privado que
atañe al interés de los
particulares[18]En este sentido, debe de tenerse
presente que por encima de ambos intereses, en uno y en otro
caso, el cumplimiento del concepto de derecho constituye un deber
impuesto por la necesidad natural que exige la vida civilizada
del hombre, sea en materia civil, penal, política o
administrativa, y presididos en cualquier caso, por la idea de
asegurar la existencia pacífica de los sujetos que
intervienen en cada caso concreto, ya se trate de los gobernantes
o de los gobernados.
En ese sentido, cuando ocurre una violación a la
norma de derecho, ésta puede provenir del ejercicio
indebido del poder público o del deber de respeto al
principio de la mutua convivencia humana en la vida social; pero
esta distinción de naturaleza ideal no tiene mayor
importancia en la vida social, que la de haber infringido un
mandamiento jurídico, constituido por una o varias
disposiciones de derecho, cuyo respeto y cumplimiento estamos
obligados todos como una sociedad en aras de cumplir en la misma
medida y con el mismo rigor derivado del deber de mantener la
organización jurídica de la vida social del ser
humano.
Derecho a la Intimidad
Es aquella parte de nuestra vida que no conoce nadie
más sino nosotros mismos. Secretos, pensamientos, deseos,
costumbres, todas estas acciones entran en la intimidad. Es por
ello lógico que se defina que "…intimidad viene
del latín intimus (íntimo, más
recóndito, interior, secreto, profundo, de
confianza)"…[19] Implica en este
sentido la " intimidas excluís" a los otros de
"lo mío", de mi vida, mis cosas materiales, mi
conocimiento entre otras. Este deseo de exclusión ha
traído como consecuencia que la intimidad sea comprendida
en relación directa con la propiedad privada, presentando
un carácter patrimonial que la ha caracterizado hasta el
día de hoy.
Contenidos del Derecho a la
Intimidad
Como concepto de orden sociológico, "la
intimidad forma parte de la esencia misma del hombre, ejerza o no
facultades sobre las cosas. El derecho a la intimidad es un
derecho de la personalidad".[20] Como derecho
de la personalidad, la intimidad entonces contempla todas las
esferas de nuestra vida que nos conforma como seres humanos y nos
da la dignidad. Si bien es cierto, la intimidad al ser un bien
personal, es un derecho a la vez subjetivo individual que no se
transfiere o negocia, y que por esa calidad de derecho
personalísimo obtiene, respecto al tema que nos ocupa una
característica determinante: el ser posesión
exclusiva y excluyente de la persona humana. Sólo el
individuo puede resolver sin interferencias ni perturbaciones,
qué aspectos de su vida admite compartir y qué
pensamientos, sentimientos o hechos de su vida interior pretende
que otros conozca.
En este mismo aspecto, los alcances tecnológicos
en la era de Internet y la computación han creado que nos
convirtamos en ciudadanos de cristal, sin la opción de
sabernos únicos en cuanto al conocimiento de nuestros
asuntos personales. Entiéndase que "nuestra
personalidad se ha hecho transparente para aquellos que desean
conocer nuestros gustos y apetencias, para los que eventualmente
nos podrían emplear o asegurar, también para
aquellos que deciden en gran medida sobre la obtención de
créditos y financiamientos"[21]. Si
bien es cierto, el poder de estar informados,
determinación, participación en la
informática y disposición sobre este derecho
inmaterial es necesario para conservar nuestra esencia,
individualidad e independencia, factores que son propios de la
naturaleza del ser humano que convive en una sociedad. Esta
perspectiva corresponde a la autodeterminación y las
facultades de control que un ciudadano debe de tener sobre el
flujo de informaciones que circulan sobre sí
mismo.
El Derecho a la información
El derecho a la información, es fundamento de una
sociedad abierta, encuentra sus límites en el respeto a
otros derechos reconocidos para amparar el honor, la intimidad y
la propia imagen. A la vez ese derecho a la información de
los ciudadanos, presupone el deber de informar objetivamente,
tanto por parte de los organismos públicos como por los
medios de comunicación social.
La información es entendida como la
acumulación de datos que han sido ordenados de una
determinada forma, esto tiene creciente valor a tal punto que
constituye casi la esencia misma del desarrollo social y
económico, es por ello que su protección y
garantía así como su intercambio y
circulación se han convertido en dos importantes
vertientes del tratamiento jurídico que ha recibido acorde
con su carácter de elemento esencia de la sociedad. De
esta forma el derecho a la información no sólo se
traduce en el derecho de acceso a los registros públicos
en poder de la Administración, sino también en el
derecho de autodeterminarse en la comunicación de una
sociedad moderna.
Si bien es cierto es un derecho social o colectivo, la
expresión libertad de información hay que
entenderla en un doble sentido: el derecho de información,
es decir a emitir información, en el marco de libertad de
expresión como un derecho fundamental, reconocido por
nuestra Constitución Política, al igual el derecho
a la información, a recibir información
consecuentemente, al acceso a los medios y a las fuentes de
información.
Si bien es cierto este derecho a la información,
es parte de una idea democrática de participación
de los ciudadanos en un sistema, la divulgación de datos
personales de manera indiscriminada afecta el derecho a la
intimidad pero es el ejercicio sano de la libertad de
información, es por ello que se requiere señalar
los alcances de la información y las posibilidades que la
persona tiene ante cualquier abuso a su intimidad.
Como parte de este punto se puede indicar que el derecho
a la información esta compuesta por tres libertades
fundamentales, las cuales son[22]
1) Libertad de investigar.
2) Libertad de difundir.
3) Libertad de recibir informaciones y
opiniones.
A estos conceptos debe de condicionarles el derecho a no
recibir informaciones distorsionadas, y su reflejo, el derecho a
no ser objeto de una información falsa o abusiva. Por
libertad de investigar, se entiende que es la posibilidad de
utilizar toda la información obtenida legalmente y de los
medios existentes. La libertad de difundir es la consecuencia o
facultad de investigar, toda esa información obtenida,
siempre y cuando no perjudique el legítimo interés
de los terceros, goza de la facultad de ser difundida por
cualquiera de los medios de comunicación.
En este sentido la Constitución Política
costarricense en el artículo 2, reconoce el derecho de de
los ciudadanos a comunicar los pensamientos de palabras por
escrito y publicarlos sin previa censura. Por su parte el
artículo 30 garantiza el libre acceso a los departamentos
administrativos con propósitos de información sobre
asuntos del estado. El artículo 46 párrafo quinto
referido al consumidor, advierte que los consumidores y usuarios
tienen derecho a la protección de su salud, ambiente,
seguridad e intereses económicos: a recibir
información adecuada y veraz.[23]. Se
desprende de los artículos constitucionales que no existe
a la fecha un texto que haga referencia sobre el derecho a la
información, delimitando tanto el interés
público como el privado, basado en el Derecho de una
sociedad basado en la Autodeterminación
Informativa.
El interés público
Coinciden en el cumplimiento de toda norma
jurídica e interés público o interés
del Estado y el interés privado o interés de la
persona humana como entidad jurídica.
Es por eso que, los riesgos para los derechos
fundamentales en la sociedad de la información, se puede
decir que hoy más que nunca, las informaciones adquieren
un enorme valor económico. Esto es particularmente cierto
en el caso de las transacciones bancarias y financieras en
general, pero sobre todo en aquellos ámbitos en donde es
posible construir una imagen de los ciudadanos a partir de su
interacción con la sociedad y con los medios
tecnológicos dispuestos para garantizar el acceso a los
datos e informaciones que requiere para realizar su plan de vida
y los objetivos que se haya planteado. Estos datos, adecuadamente
tratados y transmitidos con herramientas tecnológicas cada
vez más poderosas, han determinado que el verdadero signo
de la sociedad de la última década del siglo XX
esté caracterizado por el uso intensivo de
informaciones.
Aunado a ello, las tecnologías de la
información y de la comunicación han hecho posible
que las personas puedan garantizarse condiciones excelentes para
interactuar en una gran cantidad de escenarios sociales, lo cual
podemos denominar "Redes Sociales", para que puedan acceder a un
mundo de datos e informaciones que ha transformado profundamente
la forma en que la humanidad crea y distribuye sus conocimientos.
Hoy hemos sido testigos de la llegada de una verdadera sociedad
de la información, en donde las condiciones para el
intercambio de ideas y opiniones se han mejorado a tal punto que
es posible pensar en un futuro cercano donde la
participación de las personas en los asuntos
públicos pueda promocionarse y lograrse por medio de las
herramientas e instrumentos dispuestos por la
tecnología.
En ese sentido, en la actualidad, es de cita
común el mencionar la importancia de la Internet para las
relaciones comerciales del mundo, y es que en realidad la red de
redes se ha convertido en una verdadera autopista que refleja
todas las maravillas y las perversiones de la sociedad que la ha
concebido. El acceso inmediato a datos e informaciones de la
más variada índole, así como a mecanismos
para enviar mensajes, imágenes y sonidos a cualquier
rincón del mundo en este sentido podemos decir que
hablamos de las denominadas redes sociales en donde la
información se remite por voluntad de las personas, otro
ejemplo a citar de este tipo de redes es aquella en donde se
incluye un perfil personal, como por ejemplo
"Myspace.com" entre otro. En ese sentido podemos decir
que dicha forma de transmisión de datos sin las ataduras
de distancia y tiempo, agilizan el modo de vida y han hecho de
Internet la esencia básica de esa sociedad de la
información.
A pesar de que todos estos avances garantizan mejores
condiciones de vida para los seres humanos, así como
medios para incentivar el intercambio y producción de
conocimiento, es un hecho que el tráfico con informaciones
personales, de datos sensibles de las personas, se ha convertido
en un verdadero riesgo vital en una sociedad profundamente
marcada por la necesidad de intercambiar datos e
informaciones.
Tanto los viajeros de Internet, como los ciudadanos que
realizan transacciones de la más variada índole,
van dejando una huella indeleble que puede ser utilizada para los
más diversos objetivos, algunos de ellos lícitos,
pero muchos de ellos ilícitos, causando gravísimos
perjuicios económicos y sociales a los afectados. Algunos
autores han indicado, correctamente, que nos encontramos viviendo
una época donde los ciudadanos tienen una presencia
virtual, donde todas sus aspiraciones, gustos, apetencias, y
más ocultas inclinaciones están disponibles para
aquel que desee rastrearlas, perfilarlas, catalogarlas y
utilizarlas con los más diversos fines y objetivos de
control.
En ese sentido, se da un peligro constante debido a la
falta de control y límites, además, muchas veces la
falta de conocimiento por parte del afectado, sobre el uso de la
información merece ser tomado en cuenta en la coyuntura
que vive actualmente el país.
Costa Rica como estado democrático, al igual que
otros países del mundo, tiene el deber de dotar a sus
ciudadanos de una ley, que le perfile el desarrollo de la
información con el fin de que puedan realizar en la
sociedad de la información y en su derecho al libre
desarrollo de su personalidad y su autodeterminación, sin
temor a que el ejercicio de estas y otras libertades esté
ensombrecida por el temor a ser observado y detalladamente
controlado cuando busca ejercer sus derechos.
Es por ello que, el moderno tratamiento de las
informaciones tiene, por supuesto, un sinnúmero de
ventajas para los ciudadanos que viven en sociedad, sin embargo,
sus peligros son mucho más serios porque su
carácter es incruento, sutil, carente de violencia. La
observación de los datos personales que circulan por las
redes de información se hace, normalmente, sin que los
afectados tomen conocimiento de tal circunstancia, amparados, en
general, en su convencimiento de que si no tienen algo que
ocultar, por qué tendrían que preocuparse por velar
por su intimidad y por el ejercicio de su libertad.
Esta no es, por supuesto, la situación en otras
latitudes, donde existe una profunda sensibilidad por los riesgos
representados por el uso indiscriminado de datos personales,
sobre todo en manos de particulares.
En los Estados Unidos de América, así como
en los países de la Unión Europea existe, desde
hace muchos años, legislación de tutela para el
ciudadano frente al tratamiento electrónico de sus datos
personales. La legislación europea se remonta a la
década de los años setenta, donde ya comenzaba a
desarrollarse un intenso movimiento social tendente a construir
herramientas que garantizaran la posibilidad de desarrollarse
como persona en una sociedad que centralizaba peligrosamente
todas las informaciones y datos sobre los ciudadanos.
Hoy el gran riesgo no lo representa, directamente, el
procesamiento centralizado de datos, ni el tratamiento de
información que realiza el Estado por medio de sus
administraciones. Quizá el riesgo mayor está
representado por el creciente desarrollo de la
informatización de los particulares, los cuales utilizan
cada vez los más rápidos, poderosos y
pequeños equipos que ofrece la tecnología de la
información. Es por ello que, este sistema
tecnológico ubica al procesamiento de datos en manos de
los particulares en un papel trascendental en la sociedad de
mercado, pero también en la mira de la reflexión
sobre los peligros que este tratamiento indiscriminado de datos
implica para los ciudadanos, así como para las
oportunidades de garantizar la libertad en una sociedad cada vez
con menos posibilidades para la soledad y la reserva.
Esta laguna normativa no solo genera un grave peligro
para la vigencia real de los derechos constitucionales a la
dignidad, la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad,
sino también representa para el país una grave
desigualdad frente a la tutela que se ofrece en otros
países de la región latinoamericana que ya han ido
comprendiendo la importancia de alcanzar estándares en
este campo. Alcanzar estos estándares significa
además, una importante condición para participar en
las negociaciones comerciales con importantes mercados como los
de la Unión Europea, cuyas directivas y normativas exigen
que los países con los cuales se tengan relaciones de este
tipo demuestren que tienen estándares similares de
protección a los ofrecidos en los países miembros.
En momentos en que el país (en conjunto con las otras
naciones centroamericanas) se encuentra negociando un tratado de
libre comercio con los Estados Unidos América y con el
posible lanzamiento del ALCA a mediano plazo, la necesidad de
establecer un adecuado y moderno estatuto jurídico de la
privacidad resulta a todas luces indispensable. De lo contrario,
podría Costa Rica adquirir, al cabo de algunos
años, la muy poco deseable etiqueta de paraíso del
tráfico de datos personales, con insospechables
consecuencias en nuestras pretensiones de ser parte del mercado
global y una significativa pérdida de credibilidad en los
foros internacionales que siempre han visto a esta Nación
como un caso excepcional dentro del área.
El interés privado
Hay situaciones, por consiguiente, en que la vida
privada de un ser humano parece plantear exigencias que chocan
con la necesidad de otros de tener una amplia información
sobre lo que sucede en la vida social. Son casos en que el
derecho a la vida privada se presenta como opuesto a la libertad
de información que reclaman los demás miembros de
una sociedad. Son estos, por cierto, los únicos casos en
que surgen conflictos entre derechos de los diversos seres
humanos.
El interés público coincide con el
interés privado. En toda norma jurídica que implica
la conducta humana, en este se comprende a la vez el
interés de los poderes públicos y el interés
de los poderes o derechos privados.
Pero el conflicto al que se hace referencia es exclusivo
de la época moderna, pues por una parte del derecho a la
vida privada es algo que ha tomado auge en los últimos
años, por otro lado esta el derecho a la
información, aunque reconocido generalmente, se halla
aún en vías de elaboración jurídica
en muchas sociedades incluyendo la nuestra. Es por ello que
nuestro propósito es proponer en el presente trabajo
alguna solución que regule este tipo de conflicto e
intentar una solución sobre todo en el tema del Derecho a
la Autodeterminación Informativa.
Con ello se quiere indicar que no existe ni debe existir
una oposición o distinción entre el interés
público y el interés de los particulares, debido a
que uno y otro interés coinciden o deben coincidir siempre
en derecho.[24] Sin embargo, lo que ocurre es que
el interés de la colectividad (representada por el Estado)
coincide con el interés de la persona, cuyos derechos han
sido lesionados por otro miembro de la colectividad. Tal es el
fundamento de la coacción, propio del incumplimiento de
los deberes u obligaciones o derechos particulares (como ocurre
en el incumplimiento de un contrato civil o mercantil); puesto
que en uno y otro caso, la persona individualmente concebida,
debe ocurrir la autoridad pública para exigir aún
por medio de la fuerza del Estado, el cumplimiento o la
restauración del orden jurídico violado por el
incumplimiento de la relación obligatoria nacida entre
particulares, de igual forma se da en el ordenamiento
jurídico con el Derecho de la Autodeterminación
informativa.
El deber Jurídico y el incumplimiento de
las obligaciones
Suele distinguirse el deber jurídico de la
obligación misma, en el sentido de que en esta
última se postula una relación entre uno o varios
acreedores y uno o varios deudores. Siendo que, el deber
jurídico es fuente de obligaciones, y se presenta la
situación genérica de su cumplimiento, en cuanto es
propiamente un mandato de la ley a cargo de todos los sujetos a
ella sometidos, en esta materia, observamos claramente la
sujeción de toda persona a la norma jurídica como
sujeto pasivo del deber de acatar la ley, siendo que, el respeto
al derecho a la autodeterminación informativa
debería generar obligaciones en ambos sentidos, tanto para
el titular del derecho como para el que utiliza la
información con cierta finalidad, de ellos con la
finalidad de proteger el derecho a la información que es
un inherente a toda sociedad democrática, pero
también el respeto a la intimidad de todo ciudadano en
asuntos que no son de interés público.
Definición de Hábeas
Data
Hábeas:[25] esta es la
segunda persona del presente subjuntivo de habeo… habere,
significa aquí tengas, en posesión, que es una de
las acepciones del verbo.
Data: es el acusativo plural de datum, que en los
diccionarios más modernos definen como
representación convencional de hechos, conceptos o
instrucciones de forma apropiada para la comunicación y
procesamiento por medios automáticos.
Hábeas Datos: es la traducción
literal desde Latín de Hábeas Datos que "es
tener los datos" (el subrayado no es del original). El
nombre es completamente apropiado, debido a que describe su
naturaleza muy exactamente. Siendo que el Hábeas Data es
un derecho constitucional otorgado en varios países
Latinoamericanos. La muestra varia de país a país,
pero en general, es él ideado para proteger, por medio de
una queja individual presentada a un juzgado constitucional, la
imagen, privacidad, honor, información
autodeterminación y libertad de información de una
persona.
En se sentido, el derecho de Hábeas Data puede
ser planteado por algún ciudadano contra algún
registro para descubrir que información es guardada sobre
su persona. La persona puede pedir la rectificación,
actualización o nivelación, la destrucción
de los datos personales archivados, el derecho de hábeas
data hace sustancia de los tiempos, si el registro es
público o privado. La naturaleza legal de la queja
individual de Hábeas Data es que es de jurisdicción
voluntaria, por este media la persona cuya privacidad puede ser
comprometida puede ser el primero en presentarlo.
El Hábeas Data es una de las garantías
constitucionales más modernas, aunque se la denomine mitad
en latín y mitad en inglés. Su nombre se ha tomado
parcialmente del antiguo instituto del Hábeas Corpus, en
el cual el primer vocablo significa "conserva o guarda
tú…", y del inglés "data",
sustantivo plural que significa "información o
datos".
La acción de Hábeas Data
Se define como el Derecho que asiste a toda persona
(identificada o identificable) a solicitar judicialmente la
exhibición de los registros (públicos o privados)
en los cuales están incluidos sus datos personales o los
de su grupo familiar, para tomar conocimiento de su exactitud; a
requerir la rectificación, la supresión de datos
inexactos u obsoletos o que impliquen discriminación (por
ejemplo: la confesión religiosa, si el registro no tiene
por objeto constatar tal situación). Tiende a proteger a
la persona contra calificaciones sospechosas incluidas en
registros que pueden llegar a perjudicarle de cualquier
modo.[26]
El hábeas data, como nuevo instituto nacido en el
derecho argentino a partir de la última reforma
constitucional, nos ofrece la posibilidad de garantizar derechos
personalísimos, frente a los nuevos avances
tecnológicos que facilitan el manejo y circulación
de la información. En este caso, el titular de la
acción de habeas data tiene derecho a exigir una o varias
de las siguientes modificaciones en los registros o bancos de
datos o bases de datos:
a) La supresión de la información
registrada: cuando ella es falsa, o siendo verdadera, no ha sido
autorizado su registro por el titular de ese derecho, salvo
competencia dispuesta por la ley para hacer el registro por parte
de la autoridad o eventualmente del particular que tiene a su
cargo en banco de datos y además cuentan con la respectiva
autorización.
b) La rectificación de la
información: cuando la misma estuviere desactualizada, no
debiendo el titular del derecho justificar daño alguno
como consecuencia de la actualización producida. La
falsedad es mala en sí misma y no puede existir ninguna
justificación para mantenerla en un banco o base de datos
cuando estuviera suficientemente probada en su
existencia.
c) La confidencialidad de la información:
esto es prohibir que el responsable del registro la haga
pública, salvo que por imperio de la ley obligue a
difundirla, esto sólo será posible si dicha
obligación es razonable, en relación con el
interés público que así lo
justifique.
e) La actualización de la
información: cuando hubiere nuevos datos no incluidos en
el registro. Siendo que, el no hacerlo es una manera de obtener
la falsedad, por insuficiencia, de la información que va a
ser utilizada por el servicio al cual sirve.
En lo indicado anteriormente, se tiene que el derecho al
acceso y control de datos es de gran importancia, pero su
verosimilitud y la relación entre los aportados, los
existentes y el almacenamiento de los mismos en las bases de
datos. Por lo tanto, en el caso de la existencia de datos no
aportados por el titular de ese derecho, le importará la
forma de obtención, y si ellos fueron obtenidos en forma
irregular e ilegal, se tiene el derecho a su supresión
aunado a ello en el caso de que se trate de cuestiones
personalísimas existe imposibilidad de difusión de
los mismos. En este aspecto se tiene el derecho a accionar parte
del agravio que implica la existencia de los datos referidos
contenidos en un registro o base de datos.
En el caso de la individualización y
anotación con un nombre, el otorgamiento de un documento
de identidad numerado, la extracción de fichas
dactiloscópicas, la obtención del pasaporte, las
cuentas de ahorros bancaria, las fichas de ingresos a un club
deportivo, etc., son una serie de datos de datos personales que
debido al avance tecnológico se encuentran
interconectados, pudiendo establecerse una posible
difusión o complementación de los datos, sin
autorización expresa ni conocimiento por parte de la
persona a la cual están referidos, violentando con ello su
derecho a la autodeterminación informativa.
El hábeas data se explica en virtud del
desarrollo del poder informático. Es una acción que
tiende a proteger los derechos de los registrados en los archivos
o bancos de datos, que pueden contener información
equivocada, antigua, falsa o con fines discriminatorios, o lesiva
del derecho a la intimidad de las personas.
Es por ello que, el promotor del hábeas data
tendrá que alegar, para tener buen resultado, que los
registros del caso incluyen información que es inexacta, o
que puede provocarle discriminación. Estando esto referido
a registros que son públicos o privados destinados a dar
información y sólo cuando los datos que posee
puedan provocar algún tipo de lesión o agravio a
los derechos del registrado. No está referido a todos los
registros.
Este derecho no ataca a los archivos en general, ni a la
informática en particular, por otro lado no se pretende la
abolición de ningún tipo de sistema de
registración, sino que se aplica en resguardo de la
idoneidad, buena fe de la información, su
actualización, protección a la intimidad, resguardo
de los datos sensibles y a la no lesividad en su uso. Se trata de
una herramienta destinada a la defensa de las personas contra
toda posible lesión de sus derechos establecidos
constitucionalmente como en el caso costarricense.
Con el avance tecnológico y la
globalización y todas las innovaciones en el campo de la
información se plantea el interrogante: ¿esto sirve
para bien o para mal? La falta de control y la falta de recursos
o de herramientas en manos de los particulares para poderse
defender, en caso de que exista realmente una desviación
de poder en el uso de estos medios, puede significar no
sólo perjuicio material, sino una honda lesión a
los derechos de la personalidad humana.
Por lo antes expuesto se puede decir que el Derecho
Informativo es aquel hecho que el avance tecnológico ha
beneficiado tanto al hombre como a la manera de relacionarse en
sociedad. Ha posibilitado el aprovechamiento del tiempo y de los
recursos humanos. Pero otra consecuencia es la información
acumulada y dispersa por distintos puntos del planeta, a la que
se puede acceder a través de grandes redes
informáticas como la Internet.
Es por ello que se dice que el Derecho a la Intimidad
está en riesgo cada vez mas, este se encuentra por un
interés desmedido e incesante de obtener
información. Conforme a la individualización, de
las cuestiones a las que se refiere, no parece indicar la
existencia de un derecho de tercera generación, sino la de
un derecho que es tan viejo como el mundo, que es inherente a la
existencia misma del hombre y al deseo a pertenencia, las que
pueden ser cosas materiales o cuestiones referidas a su ser
interior y a la esfera (alejada de la visualización,
control o regulación) reservadas sólo a un reproche
de la conciencia individual.
Se puede decir entonces que la pretendida
justificación "social" de algunos, que afirma que
"mientras más soluciones", los lleva a una
desmedida búsqueda de información individual. Para
otros, la justificación es "económica" y
se sustente en "darle a cada uno el producto que
necesita".
- Hipótesis y Operacionalización
Hipótesis
La falta de normas jurídicas que regulen el
acceso a la información privada y pública de las
personas, genera una lesión al derecho de la
autodeterminación informativa.
3.9.2 Operacionalización
Dentro de este aspecto, se evaluará la existencia
o no de normas jurídicas, que tutelen el derecho
denominado autodeterminación informativa, dicho derecho
comprende la protección que un estado democrático
debe de brindar al individuo como parte fundamental de su
convivió en una sociedad.
Este no es un derecho nuevo, sin embargo, al ser esta
una sociedad que se encuentra en una era denominada de la
tecnología y la información, se tiene que muchos
son los individuos que han sufrido una lesión dentro del
ámbito de su derecho a la intimidad,
específicamente en lo que se denomina el derecho a la
autodeterminación informativa, por cuanto no se le toma
parecer en la información que se brinda en las bases de
datos, misma que puede afectar su imagen, honor, etc., siendo
este aspecto, la base o el grado de importancia de realizar la
presente investigación la cual conlleva a evaluar las
diferentes doctrinas existentes respecto al tema, jurisprudencia
dictada en ese sentido por la Sala Constitucional,
análisis de la norma constitucional y comparado que nos
brinde un acercamiento más real de cómo se ha
regulado el Derecho de autodeterminación Informativa en
otros estados.
Reconocimiento del derecho a la intimidad y a la
información en la normativa
internacional.
La incorporación del derecho al honor, a la
intimidad, y ala propia imagen al sistema de los derechos
fundamentales, implica, por tanto una importante mutación
de su fundamento, su alcance y su estatuto jurídico, es
por ello que es importante indicar que al haberse incluido el
derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen no pueden
entenderse como una tutela limitada a las relaciones entre el
estado y los individuos, inoperante en la esfera de las
relaciones ínter privadas[27]En este
sentido, esta interrelación trasciende al plano de las
relaciones privadas de cualquier índole, especialmente en
cuanto al tratamiento de datos se refiere. Siendo que a nivel
internacional, las normas internacionales de Derechos Humanos han
reconocido tanto el derecho a la intimidad como a la
información, los cuales han trascendido de igual forma a
las constituciones de los estados modernos, es por ello que Costa
Rica, debe de promulgar la garantía de dicho derecho
inherente a la sociedad.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos
contempla en su numeral 12, estipula el derecho de toda persona a
no ser objeto de ataques o intromisiones en su vida privada, su
familia, su correspondencia y su domicilio. Así como a la
protección de la ley contra los actos que afecten estos
ámbitos. De igual forma, el artículo 19, tutela la
libertad de información el cual reza: "Todo individuo
tiene derecho a la libertad de opinión y de
expresión; este derecho incluye el de nos ser molestado a
causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones
y opiniones, el de difundirlas, sin limitación de
fronteras por cualquier medio de
expresión"[28]. Siendo que esta norma
superior de Derechos Humanos, se crea como consecuencia de los
horrores de la segunda guerra mundial, buscando garantizar una
necesidad humana de tener una esfera privada en la cual
desarrollarse, siendo esta la base de las constituciones modernas
para configurar los derechos fundamentales de las personas dentro
de una sociedad democrática y dotarlos de la posibilidad
de tener una vida privada, respetando sus
individualidades.
Convención Americana de
Derechos Humanos
Dentro del marco legal de la Convención Americana
de los Derechos Humanos, se tutela de igual forma el derecho a la
intimidad, tal y como reza en su numeral 11 "Toda Persona
tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su
dignidad. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o
abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio
o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y
reputación. Toda persona tiene derecho a la
protección de la ley contra esas injerencias o esos
ataques"[29]. De igual forma en lo referente
al artículo 13, se establece un lineamiento en lo
referente a la libertad de información, por cuanto toda
persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de
expresión, siendo este derecho comprendido como buscar,
recibir y difundir informaciones e ideas de cualquier
índole, si considerar las fronteras, puede ser esta de
forma oral o escrita o por el medio que así le considere
sea este tecnológico, etc. En ese sentido se tiene que
para América Latina, el Pacto de San José es el
instrumento universal que reconoce ambos derechos y que obliga a
los estados que ratifican dicho pacto a establecer estos derechos
dentro de un orden constitucional, como en el caso de Costa
Rica.
Convenio Europeo para la
Protección de los Derechos Humanos y las Libertades
Fundamentales
El reconocimiento de los derechos fundamentales , se han
promulgado en Europa a través de la normativa
internacional, siendo que el derecho a la intimidad y a la
información, hace alusión al convenio Europeo del 4
de noviembre de 1950, se tutela en su artículo 8 en el
cual se afirma que "Toda persona tiene derecho al respeto de
la vida privada y familiar, de su domicilio y correspondencia",
señalando que no podrá haber injerencia de la
autoridad pública en el ejercicio de ese derecho sino en
tanto en cuanto esté previsto por ley y constituya una
medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria
para la seguridad nacional, seguridad pública, el
bienestar económico del país, la defensa del orden
y la prevención del delito, la protección de la
salud o de la moral, ola protección de los derechos y
libertades de os demás…", de igual forma en lo
referente al derecho a la información esa normativa
internacional, en su artículo 10 indica que todas las
personas tienen derecho de expresión, siendo que este
derecho ha de incluir libertad de expresar libremente opiniones y
al igual que recibir e impartir la misma o bien ideas sin
interferencia de la autoridad pública y sin limites de
fronteras…"[30].
Los Derechos Humanos que se protegen con el
acceso a la información
En contraposición a los derechos fundamentales
que se protegen con limitar el acceso a la información, se
encuentran otros derechos que se tutelan al permitir el acceso a
los registros informatizados. Entre estos derechos se destacan:
el derecho a la autodeterminación informática, la
libertad de expresión, que son derechos de todos los
ciudadanos y los cuales se detallan a continuación. Como
aspectos complementarios a este tema, se analiza también
la seguridad humana y jurídica en nuestro país, los
regímenes de acceso a estos archivos. Tal y como se ha
mencionado, la autodeterminación informativa es una
ampliación del Derecho a la Intimidad y es reconocido para
toda persona física o jurídica, para que con el fin
que conozca la información de ella en un archivo
especifico y esto va a depender de la naturaleza del archivo. En
ese sentido, el derecho de autodeterminación surge para la
protección del ciudadano ante el constante adelanto de las
bases de datos informatizadas y aplica a todo documento,
independientemente del soporte en que se encuentre. "Este
derecho garantiza a los ciudadanos el derecho fundamental de
conocer sus datos, la finalidad de ellos y quienes los
manejan"[31]. Lo anterior, aun a pesar de que
no existe norma expresa que venga a tutelar el bien
jurídico como es el derecho a la intimidad de las personas
en forma extendida a la época actual y que va más
allá de las fronteras, a pesar la Sala Constitucional ha
venido indicando en forma reiterada que este es un derecho
fundamental de todo ciudadano.
Sin embargo, se da la oportunidad de que en materia de
Derechos Humanos, cuando una persona desea conocer la
información que sobre ella se encuentra en un archivo en
las los sistemas informáticos, esta haciendo efectivo su
derecho a la autodeterminación informativa, posterior al
acceso a los registros, la persona puede solicitar la
modificación o eliminación parcial o total de los
datos. La restricción del derecho a la
autodeterminación Informática resulta solamente
pertinente cuando exista una norma legal que así lo
indique. De esta forma, existe una igualdad de oportunidades para
toda aquella persona que desee acceder los archivos.
"También esta norma debe regirse por los principios
constitucionales de razonabilidad y
proporcionalidad"[32]. La razonabilidad y
proporcionalidad están relacionados con la perpetuidad del
documento y debe haber motivo suficiente para limitar el derecho
fundamental del acceso a los propios registros por parte de
algún ciudadano.
Es por ello que se puede decir con seguridad que, la
protección al derecho de las personas a conocer sobre
dicha información, significa el respeto a la dignidad de
las personas al poder ellas controlar la información que
Ies interesa. Una de las informaciones que sustancialmente pueden
ser de importancia para una persona, son como por ejemplo los
"registros policiales" que de si existan, según lo
indicado por: Magda Inés Rojas Chávez y otra en el
artículo: "Autodeterminación Informativa: Un
derecho fundamental autónomo" en donde manifiestan lo
siguiente: "Puede afirmarse que para el respeto de la
dignidad del hombre resulta fundamental que pueda controlar las
informaciones que Ie conciernen…. " [33]Es
así como, una persona debe convertirse en el centro de
atención del Estado en la nueva dimensión de
seguridad humana y proteger la información personal de
accesos indiscriminados, para que exista un verdadero derecho a
la autodeterminación informativa.
Por lo tanto, se dice que la autodeterminación
informativa real la puede facilitar el Estado quien esta en la
obligación de controlar los datos personales en los
archivos y ofrecer las condiciones necesarias para que este
derecho sea efectivo. Se dice que un derecho real, en virtud de
que a la fecha a pesar deque la Sala constitucional ha sido muy
clara en el reconocimiento del derecho a la
Autodeterminación Informativa, no existe una norma
especifica que así lo dicta, solamente a través de
la constitución política que esta misma tutela el
derecho a la Intimidad en una forma genérica. De igual
forma así se hace referencia en el código penal con
respecto a la violación de cierto tipo de Informaciones
consideradas del ámbito privado del Ciudadano.No obstante,
aunque estos mecanismos existan, si no son de conocimiento del
público en general, hay muchas personas que no
podrán ejercer este derecho. La autodeterminación
informativa permite que una persona tome control acerca de su
propia información y al mismo tiempo la
administración muestre que es transparente.
EI acceso por parte del interesado a los archivos Ie
proporciona seguridad a la ciudadanía y elimina el temor
de estar ante la presencia, con lo cual se asegura la democracia
costarricense. La Seguridad Humana no es sinónimo de
Seguridad Estatal, sino es parte de esta. La Comisión de
Seguridad Humana de la Organización de las Naciones Unidas
en documento titulado "La Seguridad Humana Ahora"
manifiesta lo siguiente:
"La seguridad humana complementa la seguridad del
Estado, pone de relieve los derechos humanos y fortalece el
desarrollo humano. Se esfuerza por proteger a la persona contra
una amplia gama de amenazas para las personas y las comunidades
y, además, Ie da medios para obrar en su propio
nombre"[34].
En ese sentido, se dice que un Estado de Derecho, la
garantía de los derechos de los individuos esta
esencialmente en sus leyes. Enrique Rojas Franco y Ricardo
Barquero Córdoba en su articulo "Los deberes
públicos" señalan que "La Ley es el iter o
vía lógica para que la comunidad logre sus
cometidos. EI ser humano debe obedecer lo que las leyes en
sentido amplio Ie ordenan. Tanto los costarricenses como los
extranjeros deben observar la Constitución y las
Leyes… ". Tal y como se ha expuesto anteriormente, existen
regulaciones generales para el uso y manejo de la
información y es la Sala Constitucional del Poder Judicial
el que ha venido especificando detalles en este tema a
raíz de los recursos de Hábeas Corpus y Recursos de
Amparo interpuestos por los ciudadanos en defensa de sus derechos
fundamentales: Derecho a la Intimidad, Derecho al Olvido y
Derecho de la autodeterminación
informática.
3.13.1 Constitución frente a los mecanismos
procesales de Protección
Así como se tutela de diversas formas los
contenidos del derecho a la Autodeterminación Informativa,
se puede decir que existen dos formas en que los ordenamientos
jurídicos dan paso a la protección a saber: como
ley preventiva o como garantía procesal de acceso la
reclamo y protección del mismo, situación que no se
da en nuestra legislación y que solamente se tutela en
nuestra Constitución de una forma muy superficial. Sin
embargo, se debería considerar el Derecho a la
Autodeterminación informativa como un derecho fundamental,
ello en virtud de lo que implica ser un derecho preventivo a la
vez brindar la posibilidad de accionar judicialmente en caso de
que dicho derecho se vea violentado.
Es por esta razón que en Costa Rica, se requiere
adoptar una medida o bien se promulgue alguna ley que venga a
tutelar el manejo de los datos personales, pues estos son
inherentes a cada uno de los ciudadanos y con solo el hecho de no
diferenciar cual es la información de interés
público y cual es de interés privado, se violenta
un derecho establecido en nuestra Constitución.
3.14 Ley preventiva
En este aspecto, se puede indicar que la ley preventiva
llega a cumplir una función para determinar la existencia
del derecho a la Autodeterminación informativa, lo que sin
duda puede facilitar a un ciudadano el acceso a poder reclamar
ese derecho que considera se ve violentado.
Se puede decir que la legislación es en extremo
estricta y controladora a través de sus normas, no
obstante, en el tema en estudio, se limita a la existencia de
futuros cambios en la tecnología nacional o bien a la
actuación al margen de dichos cambios, por lo tanto, se
debe de regular. No se pretende con una ley buscar un impedimento
al desarrollo social, sino más bien en lograr una
convivencia justa, respetando los principios básicos
centrados en el sentido común. Dicho sentido común
y otros elementales, serían suficientes para lograr una
regulación de la sociedad informatizada en su conjunto que
busca es vivir en respeto al as reglas de convivencia, tal y como
se estipula en nuestro ordenamiento jurídico. En este
aspecto, la Autodeterminación Informativa y el
Hábeas Data, lo que interesa es "la
autodecisión o en la autodeterminación del
individuo", lo que se desea es garantizar una posibilidad de
participación como ciudadano frente a un procesamiento de
datos personales que lo puede hacer transparente para el control
y reducirlo a un objeto del ambiente informativo. En tal sendito,
mientras sea entendido el "hábeas data" como la
realización de estas expectativas, entonces el
"hábeas data" se convierte en una versión,
en una formulación abierta de lo que hemos llamado
"autodeterminación informativa", en un
típico derecho o libertad de la tercera
generación…"[35].
Relación entre Habeas Data y
Autodeterminación Informativa
Se debe de recordar que en este sentido no se habla de
dominio o control total, sobre los datos de la persona, sino del
derecho a saber que detalles suyos circulan a través de
una red, que uso se les da y ratificarlos, rectificarlos o
retirarlos si es necesario para evitar afectar sus derechos
fundamentales. Es por ello que "concebir al hábeas data
como un derecho absoluto sobre los datos o un medio procesal para
ejercer un poder "cuasi" patrimonial, sobre ellos,
sería incorrecto. Tan incorrecto como concebir a la
autodeterminación informativa como otra forma para del
derecho a poseer los datos."[36].
Una definición de Hábeas Data que exprese
por completo los intereses que protegerían con el derecho
a la Autodeterminación Informativa, sería la que
indica que "el de la identidad informática, implica el
reconocimiento del derecho a conocer, el derecho de
corrección, de sustracción o anulación, y de
agregación sobre los datos depositados en un fichero
electrónico o base de datos. Este elenco de facultades,
que derivan del principio de acceso a las bases de datos que
tañen al propio individuo (biológicos, sanitarios,
académicos, familiares, sexuales, políticos,
sindicales…" [37]
Ley Reactiva
A pesar de que en algunos países de
América Latina, se hacen esfuerzos en la protección
del derecho a la Autodeterminación Informativa, ese
tratamiento ala intimidad se da desde un punto de vista mas
tradicional, aún sin ampliarla hasta la verdadera
protección garantizando en algunas legislaciones, con el
hábeas data, la reparación de la afectación
al derecho de acceso a la información y disponibilidad de
datos personales en las bases de datos electrónicas " El
hábeas data no está referido a una situación
relacionada con lo corporal o ambulatorio como la libertad
personal, sino que alude al interés de las personas de
conocer en forma directa la registración de los hechos, es
decir, el dato o la información. De ahí la
posibilidad de ordenar la remisión de los registros o
archivos de datos para constatar la autenticidad o
corrección de lo
expresado."[38].
En este sentido, se puede indicar que el hábeas
data ha llegado a ser considerado una acción de Amparo
especifica en cuanto al manejo informático de datos,
derecho reconocido por nuestra legislación a través
de la Sala Constitucional (Sala IV), sin embargo, la falta de
regulación ha implicado que se tome solo como una
modalidad, en donde es indudable que este sea un remedio judicial
de carácter excepcional, sumario y rápido. No
obstante, en América Latina, lejos de luchar por una
regulación a través de una ley que venga a tutelar
los derechos inherentes a los ciudadanos frente a los peligros
del tratamiento electrónico de datos personales, se ha
pretendido abrir con mayor o menor éxito a través
de la vía procesal de tutela en la jurisdicción
constitucional, tal y como se hace en Costa Rica. Siendo que, en
algunos casos a través de la jurisdicción
administrativa, para que el ciudadano en caso de que considere
que se le está causando un perjuicio acuda a alguna de
estas vías procesales y exija o solicite la
corrección o eliminación de los datos existentes
sobre él, sea en manos de la Administración
Pública de particulares.
El uso de este recurso, no previene el daño al no
estar totalmente regulado el Derecho a la
Autodeterminación Informativa en la Constitución
Política costarricense. Si bien es cierto, se comienza el
camino hacia el reconocimiento de un derecho inherente de todo
ciudadano de obtener información y gozar de derechos de
rectificación, o de eliminación de datos
incorrectos o lesivos que se encuentren en las bases de datos, se
falla en la medida en que en la mayoría de los casos
funcionará siempre después de que ha ocurrido el
perjuicio. Dado lo anterior, se puede decir que esta forma de
tutela no potencia la protección o prevención del
evento antes de que se produzca el hecho.
Si bien es cierto, se ha logrado constitucionalizar y
por ende reconocer en pleno la autodeterminación
informativa como un derecho, tal y como se puede observar a
través de la cantidad de recursos de amparo presentados en
ese sentido ante la Sala Constitucional. Siendo que, la
aplicación del Hábeas Data queda supeditada no a la
letra constitucional, sino a los límites de la
interpretación.
En ese sentido, es necesario para el reconocimiento y
protección del derecho a las personas para disponer de sus
datos, tener control sobre lo que hacen con ellos, acceder a la
información, retirar la misma que sobre su persona no
desea se tenga en las redes o bases de datos, etc., en ese
sentido se requiere que el mismo sea reconocido como un derecho
fundamental a través de un proyecto a efecto de que un
deber estatal y privado de respecto y no solo tutelarlo cuando el
mismo ya ha sido violentado como se aplica en la actualidad. No
obstante se debe de tener claro que dicho control por parte del
titular de la información, debe ser bien definida y clara
de acuerdo a lo que es de interés público y lo que
es netamente de interés privado, pues no se debe de
irrespetar el principio a la información como sociedad
democrática.
3.17 Constitucionalización del derecho de
autodeterminación Informativa
Costa Rica ha ratificados diversos convenios de Derechos
Humanos, por lo tanto se considera el derecho a la
Autodeterminación Informativa como un derecho fundamental
para cada ciudadano, por ello se dice que es esencial el
reconocimiento de los mismos, a fin de poder acceder por parte
del interesado a su libre ejercicio y reclamo en caso de
limitación estatal, por lo tanto, en una sociedad como la
actual, se hace necesario el reconocimiento del derecho a la
Autodeterminación informativa, en el orden supra legal, de
esta forma se evitarían abusos en el manejo de datos
personales de los ciudadanos, así se tendría la
opción de los mismos de ejercer algún control sobre
la intervención estatal o particular en su ámbito
personal, pues se considera se violenta un derecho tutelado en
nuestra Constitución, como lo es el derecho a la intimidad
de las personas.
No se trata de limitar el tratamiento electrónico
de los datos que es en esencia parte del derecho a la
información, lo que se pretende con esto es una
verificación de los posibles desarrollos futuros, es una
condición para el progreso de un estado, es velar para
dicho tratamiento de la información se realice de una
manera democrática, afianzando los derechos y
garantías del ciudadano, y promocionando la
participación social de todos los seres
humanos.
Aunado a ello, que salta a la vista que un acceso a las
informaciones públicas permitirá no solo una mayor
transparencia en el funcionamiento de las instituciones, sino
también una mayor posibilidad de que los ciudadanos tengan
accesos a condiciones mejores para el desarrollo individual y
para el ejercicio de sus derechos .pero también hay que
ser conscientes de que eso no justifica que por alcanzar una
transparencia en la sociedad, los ciudadanos pierdan la
posibilidad de preservar su personalidad del acceso extralimitado
y objetivamente del estado o de particulares. Esto se puede
considerar un dilema de una sociedad en donde entra en juego no
solo la necesidad de información y de las relaciones
económicas entre países, sino que habrá que
considerarse igualmente el interés del ser humano no solo
a gozar de mayor información en todos los ámbitos
del conocimiento de la cultura, sino que se debe de dar una
tutela en el sentido de el uso desmedido de los datos personales
que vienen a perturbar en muchos casos la libertad de las
personas al no tener conocimiento de regulaciones que vengan a
dictar parámetros de uso de dicha información, a
través de alguna regulación que indique que
información es de uso público y que es de uso
privado, violentando con ello el derecho a la
Autodeterminación Informativa.
Dentro del objeto de la protección, lo más
importante en este sentido es proteger el núcleo
básico para que no pueda ser atacado por el legislador
ordinario, pues el derecho a la Autodeterminación
Informativa, se refiere no solo a la capacidad de control, sino a
la capacidad de información, por lo tanto, no se trata de
un derecho de carácter patrimonial, aunque puede derivar
pretensiones económicas. En ese sentido, la capacidad de
control no afectará nunca el progreso de un país.
Sino que se refiere al libre flujo de información que
pueda controlar, a saber sobre quien, en que forma, con cuales
objetivos y bajo que circunstancias tienen acceso a los datos
personales. Al respecto el tribunal Constitucional Alemán,
estableció que el derecho a la autodeterminación
informativa se deriva de una relación directa entre el
derecho a la personalidad y la dignidad del ser
humano[39]Este es el sentir de una sociedad en la
que el ciudadano no tenga controlo ni conocimiento de
cómo, cuando, quienes y con que fines son manipulados sus
datos personales menoscabaría las posibilidades de
desarrollo de la personalidad[40]Por su parte la
capacidad de información si compone de dos derechos que
deben de tomarse en cuenta para poder realizar una
regulación en ese sentido son: el derecho a la
Autodeterminación Informativa y el Derecho a la
Información. Es por ello que tanto el derecho de accesos
como el derecho de los ciudadanos a dar y recibir
información sobre si mismos y sobre asuntos de
interés deben de contemplarse dentro de la capacidad de
información, ante dicha situación se debe de dejar
claro a través de una regulación en este sentido,
el poder diferenciar cual es la información de
interés público y cual es información
privada.
Dentro del ámbito de la tutela, se desea que la
regulación constitucional contenga dentro de su naturaleza
jurídica diferente a los demás derechos
fundamentales, como un derecho independiente. Es por ello que el
Derecho de Autodeterminación Informativa se refiere a la
diferenciación con el denominado derecho a la intimidad e
información, es en este aspecto esencial para la
protección de los datos personales de los
administrados.
El derecho a la intimidad tal y como se estipula en
nuestra constitución política, es un derecho
subjetivo individúala que protege el ámbito privado
de la vida de las personas, siendo el derecho a respetar tanto la
vida privada como la vida familiar, el derecho al secreto, al
honor, a la imagen, a la correspondencia escrita por lo tanto se
trata en ese sentido de un derecho a la personalidad.
El derecho a la información por su parte, se
determina como un derecho social o colectivo, el cual puede
extenderse en un doble sentido. Podemos indicar que se entiende
el derecho a la información como ese derecho a brindar
información, sea recibir información a
través cualquier medio o fuente, siempre y cuando esa
información sea obtenida por medios legales, por ello se
busca la regulación en ese sentido, por cuanto se ha dado
una orientación diferente con el uso por parte de empresas
privadas que lucran con la información privada de las
personas. Por lo antes expuesto se dice que la libertad de
difundir por cualquier medio de comunicación y por
último la libertad de recibir información y
opiniones, debe de ser regulado por el estado, dictando las
pautas a seguir en ese sentido de forma tal que se prevenga la
violación de un derecho de cada ciudadano.
Se dice entonces que el derecho a la intimidad y el
derecho a la información encuentran una perfecta
conexión si se puede decir de esa forma en relación
con el derecho a la Autodeterminación Informativa, ello
por cuanto para una adecuada regulación, debe de tomarse
ambos derechos. Por lo que al ser el Derecho a la
Autodeterminación Informativa un derecho que requiere de
una mayor tutela mayor que la protección del ámbito
privado de las personas que ofrece el derecho a la intimidad,
pues en ese sentido, no alcanza los niveles de contenido
necesarios para la supervivencia de los todos privados de las
personas en la época actual denominada era de las
comunicaciones de la informática y globalización no
solo a nivel económico o apertura de fronteras a nivel
comercial, sino que se realiza intercambio de datos a nivel
internacional o a nivel global. Si bien es cierto, el derecho a
la autodeterminación informativa, también supone el
derecho a tener información sobre cuales datos personales
son utilizados y los fines para los cuales se utilizaran, por
ello, es clara la relación que existe entre el derecho a
la intimidad, el derecho a la información y la
autodeterminación informativa, por lo tanto como se ha
expuesto anteriormente, ambas son un pilar fundamental en una
sociedad que avanza a pasos agigantados en tecnología por
lo tanto para lograr una regulación en este sentido, se
debe de diferenciar que es información pública y
que es información privada, de forma tal que no se
violente lo estipulado en nuestro ordenamiento jurídico en
ese sentido.
3.18 Diferencias con el régimen
jurídico de la intimidad
Un aspecto importante al lograr una regulación
para el reconocimiento del derecho a la Autodeterminación
Informativa es establecer la diferencia no solo en que
información debe de ser considerada publica o privada,
sino en que el derecho a la intimidad no tiene porque ver con la
privacidad y la intimidad, ya que su razón de ser es
diferente, debido a que esta de por medio el derecho de todo
ciudadano a tener accesos a la información, por lo tanto
lo que se busca es el derecho a controlar, a saber cuales son las
circunstancias del procesamiento de la información que no
afecten su ámbito privado del individuo y que así
sea establecido mediante ley. Por lo tanto, se puede decir que la
naturaleza del derecho a la Autodeterminación Informativa
es distinta, por cuanto el derecho a la intimidad es un derecho
de exclusión, el derecho a la autodeterminación
informativa es de inclusión sea de información de
interés público y no afecte el ámbito
privado del ciudadano de por lo tanto el informarse, conocer y
controlar la información por parte del titular de la
información de acuerdo a ciertos lineamientos sin
detrimento de la violación del derecho a la
información de la sociedad, por lo que se pretende es
salvaguardar dicho derecho, pero regularlo de forma tal que la
información no violente o perjudique al titular de los
datos. De esta forma, el régimen jurídico de la
Autodeterminación informativa obligaría a un
tribunal constitucional a ser mucho más extenso y
exhaustivo en lo que refiere a la regulación del mismo
como se merece el tratamiento de un derecho fundamental
autónomo.
Es por ello que no hace depender el derecho a la
regulación de la legislación ordinaria, por lo
tanto al lograr constitucional izarse este derecho sería
de acción inmediata de forma tal que no sería
necesario la búsqueda de la tutela ordinaria, ello porque
el ámbito constitucional ofrecería suficiente
información para promover una cultura sensible, tanto para
los administrados como para el estado y los particulares que
intervienen en el manejo electrónico y manual de los
datos.
Sin embargo dentro de todo ámbito, se puede decir
que no solo se debe de ver el aspecto positivo del mismo a
través de una regulación en ese sentido, sino que
se debe de abarcar algún aspecto negativo que pueda darse,
tal es el caso de la dudosa satisfacción con la tutela
constitucional, se puede creer que con solo la tutela
constitucional basta para que se logre proteger ese derecho
fundamental de cada ciudadano, ello por cuanto la tutela
constitucional llevaría a una obsolescencia normativa ello
por cuanto los cambios constitucionales son mucho mas lentos que
los avances tecnológicos y por ende en las nuevas formas
de manipulación de los datos. Es por ello que la
descripción constitucional sería una norma muy
general que se podría quedar en el ámbito
preventivo de forma que si no cuenta con regulación
constitucional pero si en la ley ordinaria, impondría
llegar a creerse erróneamente que se trata de un derecho
secundario y como tal podría cambiar en cualquier momento.
Es por ello que a través de una regulación,
deberá buscarse entonces un balance entre la
regulación constitucional y la contemplación del
derecho en el ámbito legal lo que lograría que
cambios en la ley no desacrediten ni limiten la importancia del
derecho que se busca tutelar.
La definición constitucional, no puede ser
específica, en ese sentido ello por cuanto en la norma se
pueden tomar aspectos muy pronto serán obsoletos, en
virtud del avance tecnológico, vivimos en un monto de
desarrollo y en la era de la información, por lo que el
derecho de Autodeterminación informativa, se puede decir
que es un derecho que existe en medida en que la
tecnología así lo permita.
3.19 Análisis situacional de Costa Rica y la
legislación del Derecho a la Autodeterminación
Informativa
Como se ha analizado anteriormente, se tiene que vivimos
en una sociedad moderna en donde las comunicaciones son
importantes, sin embargo, así como se avanza en
tecnología, vemos como surgen delitos que se pueden mal
llamar modernos, a manera de ejemplo se puede citar fraudes
económicos por computadora, etc., esta situación ha
dado pie para que se deba tomar las medidas necesarias por parte
de los gobiernos para dictar que vengan a buscar tipificar este
tipo de delitos, a fin de que no se quede impune ante un llamado
delitos informáticos.
Es por eso que se dice que esta sociedad moderna ha
contaminado los derechos constitucionales tradicionales,
surgiendo la necesidad de adoptar nuevas formas de tutelar estas
amenazas que se dan a través de los riesgos
tecnológicos.
Como se ha explicado a través del avance de este
tema de investigación, Costa Rica no es la
excepción en este tipo de contaminación, solo basta
con analizar algunos votos de la Sala Constitucional, ver
noticieros en donde se realizan fraudes o delitos
económicos a través de información obtenida
en los medios electrónicos, suplantación de
identidades, etc., se tiene que al parecer en nuestro sistema
social empresas que facilitan todo este tipo de datos personales
a quienes estén dispuestos a obtener los servicios, la
demanda de los patronos contratantes de la información
sobre la vida personal de quienes se encuentran en
búsqueda de puestos dentro de las empresas, el acceso
vía Internet a bancos de datos personales por parte de
entidades bancarias y financieras e incluso sobre el control que
se ejerce sobre nuestros hábitos de consumo en los
supermercados por medio de sus tarjetas de afiliación,
ponen en manifiesto que nuestra sociedad ha entrado de pleno en
la era de la tecnología, por lo tanto se quiera o no
estamos preparados legislativamente hablando para este tipo de
intromisión en nuestro circulo privado de
información, sin nuestro consentimiento, por parte de
extraños y con fines diversos como los explicados
anteriormente. Es de suponer que la información que se
brinda deberá ser solo para el uso que en ese momento se
requiere, tal es el caso de la información para las
tarjetas de crédito de financieras o de
supermercados.
En Costa Rica, se tutela el derecho a la intimidad de
una manera tradicional, por lo que se vincula directamente con la
propiedad privada, esto sin duda ha puesto de manifiesto la
necesidad de que requiera de una regulación mucho mas
especifica en el ámbito del derecho a la
Autodeterminación Informativa, basándose como un
derecho fundamental, totalmente independiente del derecho a la
propiedad, esto porque resulta imposible incluir datos personales
y sus implicaciones en el concepto de propiedad privada, el cual
se relaciona con bienes materiales muebles o inmuebles. En ese
sentido, nuestra Constitución Política, establece
una serie de derechos y garantías que limitan y regulan el
derecho a la intimidad, el artículo 20 CP, establece el
derecho a la libertad de todos los costarricenses. Base de la
dignidad humana y necesaria para el derecho a la intimidad, la
libertad de disponer de mis datos, imagen, y bienes patrimoniales
es el punto inicial para tener intimidad.
En ese sentido también encontramos en que el
artículo 33 se garantiza el derecho a la igualdad, siendo
este otro requisito para la intimidad de las personas, de igual
forma es obligación del estado según nuestra
Constitución Política el velar por el bienestar de
los ciudadanos, conforme al numeral 50. De igual forma en el
artículo 23 viene a regular la inviolabilidad del
domicilio y recintos privados, de esta forma protege el principal
ámbito tradicional de ejercicio de la intimidad de las
personas que reza: "El domicilio y todo otro recinto privado
de los habitantes de la República son inviolables. No
obstante pueden ser allanados por orden escrita de juez
competente, o para impedir la comisión o impunidad de
delitos, o evitar daños graves a las personas o a la
propiedad, con sujeción a lo que prescribe la
ley"[41], de igual forma, el artículo
24 señala que: "Se garantiza el derecho a la
intimidad, a la libertad y al secreto de las comunicaciones. Son
inviolables los documentos privados y las comunicaciones
escritas, orales o de cualquier otro tipo de los habitantes de la
República"[42], de igual forma la
libertad de actuación en privado a complacencia en cuanto
no se afecte el orden y la moral, se establece en el numeral 28
en donde se indica que: "Nadie puede ser inquietado ni
perseguido por la manifestación de sus opiniones ni por
acto alguno que no infrinja la ley. Las acciones privadas que no
dañen la moral o el orden públicos, o que no
perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de
la ley…[43].
En lo referente el la regulación sobre la
libertad de expresión la cual se regula en el
artículo 29, viene a complementar la protección
constitucional sobre los derechos individuales por lo tanto se
dice que: "Todos pueden comunicar sus pensamientos de palabra
o por escrito, y publicarlos sin previa censura; pero
serán responsables de los abusos que cometan en el
ejercicio de este derecho, en los casos y del modo que la ley
establezca.[44], de igual forma, se tutela en
lo referente a la posibilidad de afectación de la zona de
intimidad, el artículo 41 indica que con ocasión de
reparación de los daños que sufriera la personas en
la propiedad privada o en intereses morales, por lo tanto, tal y
como se ve en el orden constitucional, se queda sin tutela alguna
la imposibilidad de intromisión sin permiso del afectado,
en sus datos personales, es así como se tiene el derecho a
saber quien maneja dicha información, con que fines y la
posibilidad de imponer que sean retirados o corregidos, pero
dicha situación se da solo hasta que se ha visto
violentado el derecho a la intimidad de las personas, cuyo
daño ya ha sido ocasionado generando una lesividad en el
administrado.
Esta imposibilidad de poder controlar lo antes indicado,
hace que el ciudadano se encuentre atado a fin de lograr proteger
sus datos vía constitucional, de igual forma hace que el
resto de nuestro ordenamiento jurídico esté
incapacitado para reconocer el derecho a la
Autodeterminación Informativa como un derecho humano, es
por ello que para medio solventar dicha falta de
regulación se han implementado mecanismos de defensa y
denuncia y que solo se rige en ese sentido tal y como se ha visto
anteriormente a través de un proceso ante la Sala
Constitucional, pero en forma individual, aún y cuando
este es un derecho de cada uno de los ciudadanos tiene a que no
se le violente este derecho, pues debería o debe ser un
derecho fundamental que regule en ese sentido no solo la
privacidad como se establece, sino el deber de respetar por parte
de las empresas dedicadas a lucrar con información propia
de cada ciudadano y muchas veces con información
desactualizada y sin el consentimiento.
De igual forma, en lo referente a la legislación
penal en la misma se contempla delitos como violación de
Domicilio en el artículo 204 del Código Penal, la
Violación de Correspondencia en el artículo 1, el
Allanamiento ilegal en artículo 205, Captación
indebida de Manifestaciones verbales artículo 198, entre
otros aspectos que se les ha tipificado dentro del mismo cuerpo
legal, si bien es cierto se tutela el derecho a la intimidad en
cada una de estas acciones, en las cuales se resguarda no solo el
hecho de tener derecho a tener una vida social definida como
propios de cada persona, sino que de una manera viene a proteger
que no se intervenga en ellos sin la aprobación del
titular de ese derecho. En ese sentido, se puede observar que en
la normativa no se especifica claramente la posibilidad del
control de los datos personales que también son parte
fundamental de ese derecho a la intimidad de la persona dentro
del derecho a la Autodeterminación Informativa y que es
tan necesario hoy al vivir en una sociedad o mundo en donde la
era de la informática avanza a pasos
agigantados.
Si bien es cierto, resulta muy claro que la normativa
antes expuesta dentro de nuestro ordenamiento jurídico,
tutela el derecho a la intimidad, se deja bien claro que ninguna
de las normas citadas, visualiza de forma diferente no tomando en
cuenta que vivimos en un mundo informatizado
tecnológicamente. Por lo tanto se brinda una tutela al
derecho a la intimidad pero no como el de poder controlar la
información de la persona, sino como el derecho a poseer
en mi fuero privado esta información únicamente,
por lo que en ese caso solo queda como medida recurrir a un
Recurso de Amparo siempre y cuando me haya dado cuenta de que se
me ha ocasionado algún daño, es decir, ya fue
consumado, tal y como lo veremos más adelante en el
análisis de algunas resoluciones emanadas en este sentido
por la Sala Constitucional. Por lo tanto, al darse como
opción el recurso de Amparo, ya se ha dispuesto de la
información manera ilegitima, sin que se disponga de la
posibilidad de poder prevenir la afectación de ese derecho
fundamental mediante el derecho de intervención en la
manipulación de los datos, la rectificación o
eliminación.
Por lo antes expuesto se denota una falta de control por
parte del estado en la debida regulación uso y manejo de
la información que en las bases de datos, por lo general
en manos de empresas privadas mal llamadas protectoras de
crédito, pues muchas veces la información que se
brinda o es no actualizada es obtenida de forma ilegal, para uso
de quien tenga el poder económico para pagar sea su
membresía o la mensualidad por utilizar las bases de datos
electrónicas.
En nuestro sistema jurídico y como una forma y a
efectos de poder reparar, mantener o restablecer el goce del
derecho a la intimidad, como se indicó anteriormente el
recurso de Amparo, previsto en el artículo 48 de nuestra
Constitución Política establece que "Toda
persona tiene derecho al recurso de hábeas corpus para
garantizar su libertad e integridad personales, y al recurso de
amparo para mantener o restablecer el goce de los otros derechos
consagrados en esta Constitución, así como de los
de carácter fundamental establecidos en los instrumentos
internacionales…", por lo tanto todo derecho de las
personas que por acción u omisión de la
Administración Pública sea vulnerado, puede ser
reclamado mediante dicha vía, de igual forma se tutela en
los artículos 29 a 65 de la Ley de la Jurisdicción
Constitucional. Es por ello que a través de la
resolución de la Sala Constitucional Nº 1365-91 de
las 14:30 horas del 16 de julio de 1991, expresa que:
"…debe de tenerse presente que los derechos
fundamentales protegidos por el amparo, conforme al
artículo 48 de la Constitución, no son solo
aquellos expresamente declarados como tales en los
capítulos de llamadas "garantías" (individuales,
sociales, etc.) o en su caso, en los instrumentos internacionales
sobre derechos humanos… sino que también lo son los
que , aún sin estar expresamente enumerados, como tales
resulten consecuencia de normas de competencia y otras de la
Constitución…). En el caso de que quien afecta
nuestro derecho a la intimidad sea un sujeto privado, la ley
establece que: "El recurso de amparo también se
concederá contra las acciones u omisiones de sujetos de
Derecho Privado, cuando éstos actúen o deban actuar
en ejercicio de funciones o potestades públicas, o, se
encuentren, de derecho o de hecho, en una posición de
poder frente a la cual los remedios jurisdiccionales comunes
resulten claramente insuficientes o tardíos para
garantizar los derechos o libertades fundamentales a que se
refiere el artículo 2, inciso a) de esta
Ley…"[45], si bien es cierto existe un
vació legal en la tutela de la información que
circula en los medios electrónicos, se denota que se puede
accionar ese derecho a través de la vía del amparo,
en busca de la protección de los mismos así como en
el uso que se les dé tanto por parte de entidades
públicas como los sujetos de derecho privado que operen en
las condiciones antes mencionadas, sin embargo, solo podemos
operar o accionar cuando ya se ha lesionado ese derecho, por lo
tanto se tiene que la tutela constitucional es reactiva y no
preventiva. De igual forma, al no tener claro sobre la tutela de
dicho derecho fundamental, de forma tal que, se venga a regular
el derecho a la Autodeterminación Informativa, dependemos
de un reclamo a nivel constitucional que conlleva a una
situación de gran peligro, porque el avance
tecnológico no se detiene ante los atrasos para la
regulación de esta materia , generando que estemos cada
vez más desprotegidos en cuanto a la información
que manejan las empresas dedicadas a este tipo de negocios por
ende lucrativos a costa de la información de datos
personales, por ello, se considera urgente reconocer el derecho a
la Autodeterminación Informativa de forma tal que se llene
ese vació legal existente en nuestra sociedad.
Como aspecto de importancia a aclarar lo que se busca
con la tutela del derecho a la Autodeterminación
Informativa, no se debe de concebir como la posibilidad
irrestricta de que la persona disponga de sus datos a placer. Lo
que se busca es limitar al menos el manejo de los mismos, lo cual
deberá ser bastante claro a la hora de definir y reconocer
el derecho dentro del orden constitucional. Por lo tanto, no es
concederle al ciudadano un definitivo y absoluto poder sobre sus
datos, sino el derecho de estar informado del procesamiento de
los mismos y los fines que se pretende alcanzar, junto con los
derechos de acceso, corrección o eliminación en
caso de que cause perjuicio[46]El derecho a la
intimidad sigue siendo un "derechos de defensa frente al estado,
asegurando la tutela frente al las modernas, sutiles y sugerentes
formas de control que la tecnología de información
y la comunicación permite"[47], es por ello
que, resulta un tanto arriesgado para la sociedad como parte de
un estado democrático, el no poder decidir e incidir en su
entorno, por lo tanto la idea de regular a través del
derecho de Autodeterminación Informativa, es buscar que se
brinde a través de ello un orden social, en donde como
ciudadanos de un estado de derecho se tiene que conocer
cuáles personas manejan información personal suya,
que tipo de informaciones y en que circunstancias se van a
utilizar, ello como parte de la interacción de una
comunidad globalizada, buscando que a través de dicho
derecho fundamental, se brinde una respuesta acertada a los
peligros que conlleva en algunos aspectos la mala
utilización de los datos electrónicos, siendo este
la base o instrumento jurídico que permita a las personas
convivir democráticamente, teniendo la precisión de
que es lo que el derecho de Autodeterminación Informativa
procura, cuales son sus objetivos y finalidades, todo ello a
través de una ley que regule en forma directa un derecho
inherente a toda una sociedad moderna.
3.20 Análisis de jurisprudencia y el
criterio de la Sala Constitucional sobre el Derecho a la
Autodeterminación Informativa.
Al no existir en forma expresa una ley que regule el
derecho a la Autodeterminación informativa, en ese
sentido, la Sala Constitucional, dota de contenido, y ha
evolucionado junto con el desarrollo de la
sociedad.[48] Para el año 1998, mediante
resolución Nº 1345-98 de la Sala Constitucional, se
marca una pauta a seguir en referencia a la interpretación
de los derechos a la intimidad que se pueden derivar del
artículo 23 de nuestra Constitución
Política, en ese sentido dice que: "…Lo que hoy
conocemos como sociedad informatizada" plantea nuevos retos al
concepto clásico del derecho a la intimidad. En la
década de los ochenta y noventa, en nuestro país,
la libertad individual, la personal y la colectiva, están
relativamente lejos de la influencia de la tecnología.
Así por ejemplo, el ciudadano no se cuestionaba con que
fin le eran solicitados sus datos personales, quienes tienen
acceso a ellos y conchal objeto…"[49].
Tal y como se desprende del texto, ya se visualiza un tratamiento
sobre el tema del derecho a la Autodeterminación
Informativa, tomando en cuenta una sociedad que avanza
tecnológicamente, por lo tanto se tiene un derecho
fundamental que no se ha tutelado o no se expresa en forma
directa en el artículo 23 de nuestra
Constitución.
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